28 Temmuz 2018 tarihli yazımda bedelli askerlik için başvuru yapan vatandaşların istedikleri taktirde İşverenlerinden Kıdem Tazminatlarını almaları gerektiğini yazmış ve yazımı şu şekilde bitirmiştim.
'Sonuç olarak Bedelli Askerlik yapacak olanlar Kıdem Tazminatını alır. Askere gidenlerin kıdem tazminatı ile ilgili hükümler tekrar belirtmek gerekirse 1475 sayılı kanunun 14. maddesinde düzenlenmiş durumdadır. Şu an çıkartılan yasada bu kanunun aksine bir şey içermemektedir. Bu nedenle kıdem tazminatını alma şartlarını yerine getiren çalışanına işveren kıdem tazminatını vermek zorundadır. Vermeyen işveren ise hak gaspı yapmış olur ve çalışan yasal yollardan kıdem tazminatını işverenden alır.'
O günden bugüne geçen süre içerisinde bilindiği üzere celpler ve askerliğin ne şekilde gerçekleşeceği prosedürler netleşti. Bu netleşmeye müteakip işverenlerde kendi iç yazışmaları ile duyuru yaparak Kıdem Tazminatını ödemeyeceklerini çalışanlarına duyurmaya başladılar. Bu duyurular sonrasında tarafıma 'hala aynı görüşte misiniz?' Şeklinde sorular gelmeye başladı. Onlara verdiğim 'evet aynı görüşeyim. Bedelli askerlik yapanlar Kıdem Tazminatı almalıdır.' cevabımı burada da tekrar ederek açıklamaya çalışacağım;
Neden işverenlerce Kıdem Tazminatı ödenmelidir?
Neden Bunun aksindeki uygulamalar mevcut iş yasalarından 1475 in 14 üncü maddesine ve 3 Ağustos 2018 tarihinde resmî gazetede yayımlanan 7146 sayılı Bedelli Askerlik Kanunun ruhuna da aykırı durumlardır?
Ve neden halen aynı görüşteyim?
Çünkü; 7146 ya göre bu düzenlemeden faydalanmak isteyen işçilerin 21 günlük temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyeri, kurum veya kuruluş tarafından aylıksız ya da ücretsiz izinli sayılacakları belirtilmektedir. Buna göre, bedelli askerlik düzenlemesinden faydalanmak için başvuran işçiler bu süre zarfında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacaklardır. Ayrıca doğal olarak sigorta primleri de yatırılmayacaktır. Ayrıca, bu dönemde işçi yalnızca izinli sayıldığından dolayı işten ayrılmadığı için kıdem tazminatı da ödenmeyecektir. Yalnızca bu dönemde sağlık primleri ödenmeye devam edilecektir. Ancak işçi 21 günlük askerlik eğitimi süresince aylıksız ya da ücretsiz izinli sayılmak istemediğini belirterek 1475 sayılı yasanın 14. Maddesine göre kıdem tazminatını da işverenden talep ederse ne olacaktır? Burada cevap verilmesi gerekli soru şudur; kanunlarda ve birçok işçinin kapsamında olduğu Toplu İş Sözleşmelerinde yer alan muvazzaf askerlik nedir? Gerek kanun maddesinin konuluş amacı gerek Yargıtay'ın muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle işten ayrılıp kıdem tazminatı alma noktasında kabul ettiği temel husus, işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle fiilen bir gün dahi olsa askere gidip askerlik yapmasıdır. İşçi, eğer bir gün dahi olsa fiilen askerlik yapmak durumunda kalıyorsa muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla kıdem tazminatı alma hakkını kazanmaktadır. Yani bedelli askerlik düzenlemesinde de işçi, 21 günlük temel askerlik hizmetini almak üzere fiilen askerlik yapmak durumunda olduğundan işçi, muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle iş akdini sona erdirip kıdem tazminatı alma hakkına sahip olmaktadır. Daha somut olması açısından Hukuki bir görüş olarak benimde görüşlerine aynen katıldığım Hukukçu Selçuk Ener'in düşüncelerini paylaşmak isterim.
'Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.'
Hükmü bulunmaktadır. Esasen basında ve medyada yer alan farklı görüşlerin ve oluşturduğu karmaşanın tek sebebi budur. Çünkü ilgili düzenlemedeki, '….. sayılır' ibaresi emredici olup aksinin kararlaştırılamaması sonucunu doğuracaktır. Hatta bedelli askerlik başvurusu yapacak işçiler için iş akdini haklı sebeple sona erdirme imkanını da ortadan kaldıracağı şeklinde yorumlanabilir. Bedelli askerliğe başvuranların işten ayrılarak kıdem tazminatı alamaz şeklindeki görüşü destekleyenlerin de kanaatimce gerekçesi budur.
Ancak bizim de katıldığımız ikinci görüşe göre; yasa teklifindeki '…sayılır' ifadesi emredici olmayıp, işçiye ek bir seçimlik hak getirmektedir. Buna göre işçi dilerse, işten ayrılarak kıdem tazminatını talep edebilir, dilerse yasa teklifinde yer alan ücretsiz izin hakkını kullanabilir. Aksinin kabulü, işçi aleyhine bir sonuç doğurur ve işçiyi kıdem tazminatı alma hakkından mahrum bırakır ki, kabulü kanaatimizce mümkün değildir.
Aslında yasa koyucu tarafından;
'Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.'
Şeklindeki hüküm;
'Bu madde hükümlerinden yararlananlar, talepleri halinde temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar. Bu fıkra, işçinin 1475 sayılı yasanın 14. Maddesi uyarınca fesih hakkını ortadan kaldırmaz.'
Şeklinde düzenlense idi, konu tamamen açıklığa kavuşturulmuş olacaktı.
Sonuç olarak; Hükümetin olumlu olması açısından ve mağduriyet yaşanmaması için yasaya ilave ettiği bir ifade açıkça yanlış yorumlanarak amacına hizmet etmemekte ve yeni mağduriyetler doğurmaktadır. Bu mağduriyetlerin olmaması için, sadece özel kanun-genel kanun ilişkisi çerçevesinde bedelli askerlikten yararlanmanın daha özel bir durum olduğu ve bunu düzenleyen yasanın, İş Kanunu'na göre özel bir hüküm olduğu ve burada İş Kanunu yerine 1111 sayılı kanunun geçici 55.maddesinin uygulanması gerektiğini savunarak kıdem tazminatı ödenmez diyen başta sözde işçi hakları savunucusu olan sendikalar olmak üzere işverenlerinde daha haklı ve somut gerekçeler söylemeleri Hükümetin ise kendi yasasının uygulanmadığındaki hatadan dolayı olaya bir an önce müdahil olması gerekmektedir.